Jedno jest pewne: większość Polaków ma tych tematów po dziurki w nosie. Nie miejsce tutaj na szczegółową analizę powodów antysmoleńskiej alergii. Przyznajmy tylko, że winni są zarówno nadgorliwi autorzy pośpiesznie ferowanych wyroków, którzy ze Smoleńska uczynili centrum swojego programu politycznego, jak i bagatelizujący znaczenie śledztwa wyznawcy mitycznego pojednania polsko-rosyjskiego, wygłaszający śmieszne banały o zaufaniu do Putina i traktujący z pogardą wszystkich, którzy próbują dociec prawdy. Czy w takiej atmosferze można jeszcze na serio pytać o Smoleńsk? O leżący wrak tupolewa i czarne skrzynki – najważniejsze dowody w śledztwie? Czy można jeszcze, nie narażając się na śmiech, pytać o to, dlaczego nie ma wspólnego polsko-rosyjskiego śledztwa prokuratorskiego, a są dwa niezależne, podczas których prośby strony polskiej są ignorowane? Czy można pytać, dlaczego doszło do rozdzielenia wizyt w Katyniu po telefonie Putina do Tuska, choć dużo wcześniej planowano wspólny wyjazd polskiego prezydenta i premiera? Można i trzeba. Z nadzieją, że jest jeszcze w tym kraju grupa ludzi, którzy na racjonalne pytania odpowiadają czymś więcej niż kibolskim rechotem błogiej ignorancji (nie mylić z inteligencją).

Dowód utracony
Mija pierwsza rocznica katastrofy, a wrak rozbitego samolotu ciągle nie został udostępniony polskim prokuratorom i biegłym. Tak naprawdę podstawowy dowód rzeczowy z miesiąca na miesiąc traci na wartości dowodowej. W październiku ubiegłego roku mogliśmy zobaczyć w TVP1, jak „zabezpieczany” jest tupolew: rozcinanie na części, tłuczenie resztek szyb itp. było przecież, być może bezmyślnym, zacieraniem śladów. W badaniu przyczyny katastrofy każdy szczegół jest ważny. Mecenas Rafał Rogalski, pełnomocnik części rodzin ofiar, złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa „przez nieznaną z imienia i nazwiska osobę lub osoby, polegającego na utrudnianiu śledztwa w sprawie katastrofy samolotu Tu-154M (…) przez niszczenie dowodów w postaci pozostałości wraku (…), tj. czynu z art. 239 § 1 kodeksu karnego”.

Stan wraku po katastrofie jest już właściwie nie do odtworzenia, także dlatego, że przez wiele miesięcy Rosjanie nie reagowali na apele ze strony polskiej, żeby go zabezpieczyć. Apele zresztą nie były wystarczająco stanowcze, ograniczone zostały do trwających tygodnie procedur związanych z wnioskami o pomoc prawną. Bez żadnego wsparcia politycznego. – Zwracaliśmy się dwukrotnie z wnioskiem o pomoc prawną, aby polscy biegli zostali dopuszczeni do oględzin na miejscu złożenia tego wraku, i czekamy na odpowiedź – mówi płk Zbigniew Rzepa, rzecznik prasowy Naczelnej Prokuratury Wojskowej. Podobnie rzecznik Prokuratora Generalnego, Mateusz Martyniuk: – Polska prokuratura już w dniu katastrofy wystąpiła do Rosjan o wydanie najważniejszych dowodów w śledztwie. Takim dowodem, obok rejestratorów, jest również wrak samolotu. Odpowiednie wnioski ponawialiśmy. W części dotyczącej przekazania wraku i rejestratorów wniosek nie został dotąd zrealizowany – dodaje Martyniuk.

Kto bada wrak?
Zarówno Rzepa, jak i Martyniuk przekonują, że porządek prawny przewiduje pierwszeństwo rosyjskich prokuratorów w dostępie do wraku, ponieważ to na terenie Rosji doszło do wypadku. – To wynika z zasady terytorialności. Kiedy w Polsce w 2007 roku miał miejsce wypadek samolotu białoruskiego, to do samego końca śledztwa polskiego wrak był w rękach polskich prokuratorów. Białorusini nie prowadzili żadnego śledztwa na terenie Polski – twierdzi płk Rzepa. – Dopiero gdy Rosjanie uznają, że dowód w postaci wraku jest im zbędny do postępowania, zgodnie z wnioskami polskimi, przekazują go nam – dodaje. Na pytanie, czy wojskowa prokuratura posiada wiedzę, czy rosyjscy śledczy w ogóle badają wrak tupolewa, odpowiada:– Nic na ten temat nie wiem. Z ich pisma, które do nas dotarło, wynika, że chcą go wykorzystać do swoich badań. Można więc mniemać, że te badania w jakiś sposób wykonują – wyjaśnia. A konkrety? – Nie ma podstaw do pytania, co Rosjanie z tym robią, bo to jest niezależne śledztwo – twierdzi płk Rzepa. Mateusz Martyniuk również nie potrafi określić, czy i w jakim stopniu wrak jest jeszcze Rosjanom do czegoś potrzebny. – Nie posiadam takich informacji – mówi rzecznik Prokuratury Generalnej.

Zespół (nie)legalny
Nie byłoby problemu z dostępem do wraku i oryginalnych czarnych skrzynek, gdyby na samym początku polska strona dążyła do stworzenia wspólnego polsko-rosyjskiego zespołu prokuratorskiego. Wówczas prowadzone byłoby jedno śledztwo z udziałem prokuratorów z obu krajów, ze swobodnym dostępem do dowodów rzeczowych. Prokuratura wojskowa jest jednak innego zdania. – Śledztwo prokuratorskie jest prowadzone na podstawie kodeksu postępowania karnego oraz kodeksu karnego. Te akty prawne plus konwencje międzynarodowe nie dawały podstaw prawnych, żeby powstał wspólny zespół śledczy – twierdzi płk Zbigniew Rzepa. Taką wersję powtarza również strona rządowa. To jednak nie do końca prawda. Z ekspertyzy doc. dr Beaty T. Bieńkowskiej z Uniwersytetu Warszawskiego, przygotowanej na zamówienie Biura Analiz Sejmowych, wynika, że nie było żadnych przeszkód, by polsko-rosyjski zespół prokuratorski powstał.

Punktem wyjścia jest tutaj art. 589b-f kodeksu postępowania karnego. Żeby dobrze zrozumieć jego literę, należy też przypomnieć, że Polska i Rosja są stronami europejskiej konwencji o pomocy prawnej w sprawach karnych z 1959 roku. O wspólnych zespołach mówi też konwencja o wzajemnej pomocy prawnej w sprawach karnych pomiędzy państwami członkowskimi UE z 2000 roku. – W oparciu o obowiązujące przepisy nie było możliwe bezpośrednie zastosowanie instytucji zespołu prokuratorskiego (z art. 589b § 1 k.p.k.) złożonego z polskich i rosyjskich prokuratorów – mówi GN mec. Rafał Rogalski. – jednakże zawarcie umowy międzynarodowej pomiędzy Polską a Rosją dawało taką możliwość – dodaje.

Słowo na telefon
Najciekawszą częścią ekspertyzy Bieńkowskiej są jednak dowody na to, że wspólny zespół prokuratorski może powstać również w wyniku ustnej umowy, czyli aktu woli wyrażonego przez przywódców np. w rozmowie. Takie umowy, nierzadko zawierane przez polityków, niemal we wszystkich tradycjach prawa międzynarodowego, są uznawane za wiążące i nie wymagają formy pisemnej, aby uzyskać moc prawną. Dobrym przykładem jest Egipt, którego władze w 1957 roku publicznie obiecały, że Kanał Sueski będzie otwarty dla żeglugi międzynarodowej. Dla ONZ była to deklaracja wiążąca. Ustne umowy zawierali także przywódcy ZSRR i Chin. Spory graniczne rozstrzygnięto na pekińskim lotnisku w czasie rozmów, bez podpisywania jakichkolwiek deklaracji.

Jak to się ma do sprawy smoleńskiej? W dniu katastrofy prezydent Miedwiediew w rozmowie telefonicznej z premierem Tuskiem miał zapewnić, że będzie prowadzone wspólne dochodzenie w sprawie wyjaśnienia przyczyn. Relacja z tej rozmowy była dostępna na oficjalnej stronie Kancelarii Premiera: „Prezydent Miedwiediew zapewnił, że śledztwo w sprawie przyczyn katastrofy w Smoleńsku będzie prowadzone wspólnie przez prokuratorów polskich i rosyjskich”. Dlaczego polski rząd nie podjął tematu? Czy może prezydent Rosji wycofał się z danego słowa? Czy też to premier Putin naciskał, żeby wycofać się z tej deklaracji?

Jednak w świetle przywołanych przykładów słowa Miedwiediewa mają moc wiążącą. Autorka analizy dla Sejmu, doc. dr Bieńskowska, podkreśla, że wspólny zespół prokuratorski oznaczałby jednoczesne wykonywanie czynności procesowych, a nie przekazanie śledztwa w całości jednej ze stron. Materiał dowodowy w takim układzie jest zbierany i badany wspólnie, co nie wyklucza osobnych, suwerennych postępowań karnych w każdym z krajów-stron. Fakt, że śledztwo w sprawie katastrofy, w której zginęła głowa państwa, cała generalicja i najważniejsi urzędnicy państwowi, nie zostało zabezpieczone przez Polskę właśnie na zasadach wspólnego śledztwa prokuratorskiego, jest tylko smutnym dowodem na to, że wypowiadane banały o tym, że „państwo polskie zdało egzamin” w tym trudnym czasie, mają się nijak do rzeczywistości.