Francisco Javier Borrego Borrego (ur. 1949 w Sewilli), hiszpański prawnik i obrońca praw człowieka. W latach 2003–2008 był sędzią w Europejskim Trybunale Praw Człowieka w Strasburgu. Zgłosił wówczas zdanie odrębne w sprawie Tysiąc przeciwko Polsce. Obecnie pracuje w elitarnym gremium adwokatów państwowych (Abogacía del Estado) przy hiszpańskim Sądzie Najwyższym (Audiencia Nacional) w Madrycie.

W sprawie Lautsi przeciwko Włochom rozpatrywano skargę kobiety obawiającej się, że krzyż wiszący w szkole może zakłócić niekatolickie wychowanie jej syna. W sentencji wyroku widać dużo opinii sędziów (żeby nie powiedzieć: ideologii), a mało stosowania przepisów prawa. Oburzenie części opinii publicznej po tym wyroku zapewne wpłynęło na przyjęcie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Wielką Izbę Trybunału. Apelacja zatem odbędzie się, mimo że wyrok w II Sekcji Trybunału zapadł jednogłośnie.

Zdumiewające błędy
W wyroku można wskazać zdumiewające błędy lub przemilczenia. Na przykład zupełnie pomija on ważną okoliczność, że skarżąca jest imigrantką z Finlandii, która wyszła za mąż za Włocha. W trybunale międzynarodowym powinno to zostać zauważone. Eliminowanie faktów, które mogą utrudnić uzasadnienie podjętej decyzji, jest wręcz niegodne Trybunału. W sentencji wyroku, po zrelacjonowaniu argumentów skarżącej oraz zdania rządu Włoch, czyli obu stron w procesie, pojawia się opinia instytucji, o której nie ma mowy w czynnościach procesowych, a która nazwana jest trzecim interweniującym.

Organizacja
Greek Helsinki Monitor wypowiada się bardzo mocno na korzyść skarżącej, przeciwko obecności krucyfiksu we włoskiej szkole. Nie mogę pojąć, jaki jest związek między obecnością krzyża w konkretnej klasie konkretnej włoskiej szkoły z grecką organizacją zajmującą się ochroną praw mniejszości greckiej na Bałkanach. Wyrok miał w zamyśle sędziów powtórzyć zasadnicze rozwiązania prawne zastosowane przez Trybunał w sprawie Folgerø i inni przeciwko Norwegii z 2007 roku. Sprawa ta dotyczyła możliwości zwolnienia z nauczania religii luterańskiej w Norwegii, państwie, którego art. 2 konstytucji uznaje luteranizm za religię państwową i nakazuje rodzicom wychowanie dzieci zgodnie z tym wyznaniem.

Sposób wykorzystania sprawy Folgerø przez sędziów rozpatrujących sprawę Lautsi jest jednak zaskakujący. Powołują się tylko na to, co jest zgodne z ich opiniami, a omijają to, co mogłoby być z nimi sprzeczne. Jest to manipulacja niegodna Trybunału: zamiast powołania się na wcześniejsze rozstrzygnięcie, sędziowie interpretują je z całkowitą dowolnością, wybierając to, co jest dla nich wygodne. Piszą na przykład: „W kontekście nauczania neutralność winna gwarantować pluralizm” i powołują się na paragraf 84 wyroku w sprawie Folgerø. Tylko że słowo „neutralność” w tym paragrafie sprawy Folgerø w ogóle się nie pojawia.

Zastanawiające jest również, że w uzasadnieniu wyroku nie ma odniesienia do stanowiska państwa włoskiego, mimo że Trybunał był do takiego odniesienia zobowiązany. Nie ma więc wzmianki o miejscu, jakie zajmuje chrześcijaństwo w historii i tradycji Włoch, takiej wzmianki, jaka znalazła się choćby w przywoływanej sprawie norweskiej. W przeciwieństwie do sprawy Folgerø, w wyroku w sprawie Lautsi wszystko redukuje się do – w moim przekonaniu haniebnych – uproszczeń: „religia większościowa we Włoszech”.

Wyroki czy wykłady?
Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu jest ostatnią instancją strzegącą praw człowieka. Powinien więc sam być przykładem tego, czego wymaga od sędziów rozstrzygających spory w poszczególnych państwach: bezstronności w stosowaniu prawa w każdym konkretnym przypadku. Niestety, od początku obecnego stulecia w Trybunale w Strasburgu zaczęły powstawać – najpierw bardzo rzadko, ale w miarę upływu czasu coraz częściej – profesorskie wykłady wygłaszane zamiast wyroków. Każe to poważnie niepokoić się o przyszłość Trybunału.

W Europejskim Trybunale, podobnie jak w sądach najwyższych wielu państw na naszym kontynencie, jest coraz więcej profesorów prawa, a coraz mniej doświadczonych praktyków. Niestety, profesorowie przemienieni w sędziów są, z rzadkimi wyjątkami, bardzo złymi sędziami. Chodzi o to, że zwykle stosowanie prawa w konkretnych przypadkach nie za bardzo ich pasjonuje. Uważają, że będąc sędziami, mogą wykorzystywać sąd do prezentowania swoich wcześniejszych opinii na różne sprawy, zamieniając trybunał w swego rodzaju organ prawodawczy.

Nie jest to tylko moja osobista ocena. Nawet niektórzy profesorowie sami publicznie przyznają, że tak się dzieje. Na przykład podczas dyskusji o zmianie funkcjonowania Trybunału Konstytucyjnego w Hiszpanii grupa 40 sędziów profesorów opublikowała w dzienniku „El País” (10 lutego 2007) manifest, w którym wyraziła swe zaniepokojenie, że zmiana spowoduje „zapełnienie się Trybunału ludźmi nieznanymi, których opinie na różne tematy nie byłyby znane”. Wymaganie, by sędzia był bezstronny, wydaje się znikać, gdy sędzia jest profesorem. Wręcz oczekuje się od niego, by stosował swe opinie przy ferowaniu wyroków. Wyrok w sprawie Lautsi przeciwko państwu włoskiemu wydało jednogłośnie siedmiu sędziów, z których pięciu to profesorowie, a dwaj – praktycy. Jednym z praktyków był sędzia włoski – Vladimiro Zagrebelsky, prawnik pochodzenia rosyjskiego. Jego młodszy brat, prof. Gustavo Zagrebelsky, sędzia włoskiego Trybunału Konstytucyjnego, często wygłasza opinie zgodne z sentencją wyroku w sprawie Lautsi. Wśród pozostałych sędziów wyróżnia się pani profesor Françoise Tulkens, kierująca II Sekcją Trybunału.

Dwie miary tolerancji
Sprawa Folgerø, dotycząca nauki religii, została rozstrzygnięta stosunkiem głosów 9:8. Tymczasem w sprawie Lautsi, w której przedmiotem sporu nie była nauka religii, lecz krzyż powieszony na ścianie, wśród sędziów panowała zaskakująca jednomyślność. Według mojej oceny, w sprawie Folgerø wydano wyrok, a w sprawie Lautsi profesorski wykład. Wszystko, co w pierwszej sprawie jest wiedzą prawniczą, w drugiej przekształca się w arogancję pełną uogólniających stwierdzeń, które, w moim przekonaniu, nie przystoją sędziom międzynarodowego trybunału, na przykład: „Wolność negatywna (do nienarzucania żadnej wiary) nie ogranicza się do braku nauczania religii i braku posług religijnych. Rozszerza się na praktyki i symbole, które tę wiarę wyrażają”. Trybunał przedstawia uogólniającą opinię, że „szkoła nie powinna być teatrem działalności misjonarskiej lub kaznodziejskiej. Powinna być miejscem spotkania różnych religii i przekonań filozoficznych, w którym uczniowie mogą wzajemnie poznać swoje poglądy i tradycje”, nie podając źródła pochodzenia tak dobitnego stwierdzenia. Trybunał potwierdza, że obawy skarżącej w stosunku do krzyża są usprawiedliwione, „nie są arbitralne”. Znika tu klasyczny styl wypowiedzi Trybunału rozpatrującego konkretną skargę w jej okolicznościach, a pojawia się oskarżenie o generalne pogwałcenie praw.

Wyrok w sprawie Lautsi powołuje się na bardzo wiele różnych wcześniejszych przypadków, mimo że odniesienia do nich są bardzo odległe. Po określeniu krucyfiksu jako „mocnego znaku zewnętrznego” przywołuje się wyrok Dahlab przeciwko Szwajcarii w sprawie chusty muzułmańskiej. Zaskoczyło mnie to porównanie, skoro w innym, podobnym, przypadku, Leyla Sahin przeciwko Turcji, pani przewodnicząca Tulkens bardzo ostro skrytykowała atak na chustę. W tamtej sprawie uważa ona chustę muzułmańską za „instrument emancypacji kobiety” i o próbie nazwania chusty „mocnym znakiem zewnętrznym” pisze: „Nie należy do kompetencji Trybunału dokonywanie takiej oceny, jednostronnej i negatywnej w stosunku do religii i praktyk religijnych”. Albo więc pani sędzia Tulkens zmieniła swą opinię, albo stosuje dwie różne miary tolerancji, zależnie od tego, czy chodzi o katolicyzm, czy o inne wyznanie.