Jarosław Dudała: Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku w sprawie Alicji Tysiąc nakazał Polsce stworzenie procedury odwoławczej dla kobiet, którym lekarze odmówili zgody na aborcję. Niedawno pojawił się projekt rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie utworzenia takiej komisji.
Mec. Janusz Siekański: – Po wyroku w sprawie Alicji Tysiąc, w listopadzie zeszłego roku została uchwalona ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Wynika z niej, że pacjent ma prawo do złożenia sprzeciwu wobec orzeczenia czy opinii lekarskiej, która wpływa na jego prawa lub obowiązki. Nie chodzi tylko o aborcję, ale także o sprawy ubezpieczeniowe i wiele innych. Sprzeciwy pacjentów będą rozpatrywane przez Komisję Lekarską. Teraz przygotowywane jest rozporządzenie w sprawie działania tej komisji. Takie są fakty, choć można mieć wątpliwości co do sensowności odwoływania się od diagnoz lekarskich.

Jakie wątpliwości?
– Takie, że diagnoza lekarska to nie kwestia prawa, ale faktów i wiedzy medycznej. Dlatego tworzenie procedur odwoławczych od diagnozy lekarza to coś sztucznego i może być rozumiane jako podważanie jego kompetencji.

Czy działalność komisji zwiększy dostępność aborcji w Polsce?
– Może się tak zdarzyć, bo kierowane do niej sprzeciwy pochodzić będą wyłącznie od kobiet, którym lekarze odmówili aborcji. Jeśli lekarska decyzja będzie zgodna z żądaniem matki, to nie będzie nikogo, kto mógłby ją zaskarżyć.

To ewidentna nierówność praw matki i dziecka. Jak ją zniwelować?
– Częściowo zniwelowałby ją wymóg, by we wszystkich sprawach aborcyjnych przed Komisją Lekarską uczestniczył kurator dziecka poczętego. To instytucja przewidziana w art. 182 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Mówi on, że dla dziecka poczętego, lecz jeszcze nie urodzonego, sąd ustanawia kuratora, jeśli to jest potrzebne do strzeżenia przyszłych praw dziecka. Najczęściej chodzi o prawa spadkowe dziecka, ale nie ma przeszkód, aby ustanowić kuratora dla strzeżenia także innych praw, w tym życia dziecka. Nawet gdyby ktoś twierdził, że w polskim prawie cywilnym dobra osobiste, takie jak życie, zdrowie itp., przysługują człowiekowi dopiero od chwili urodzenia (a jest to pogląd błędny), to niewątpliwie przed narodzeniem mamy do czynienia – przynajmniej! – z prawami przyszłymi, a to już uzasadnia ustanowienie kuratora. To, że życie człowieka przed urodzeniem jest objęte ochroną prawa, potwierdza szereg orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego. Pierwszym było to z 1997 roku, w którym stwierdzono niekonstytucyjność aborcji ze względów społecznych. Przykładem tej linii orzeczniczej był wyrok trybunału z lipca zeszłego roku na temat konstytucyjności tymczasowego aresztowania kobiet w ciąży. Trybunał stwierdził wówczas, że życie płodu jest równorzędnym przedmiotem ochrony prawnej, podobnie jak dobra matki.

Projekt rozporządzenia dotyczącego komisji nie przewiduje obowiązku ustanowienia kuratora dla dziecka poczętego. Czy Trybunał Konstytucyjny mógłby stwierdzić z tego powodu niekonstytucyjność tego rozporządzenia?
– Myślę, że tak, ze względu na fundamentalną zasadę sprawiedliwości proceduralnej, która mówi, iż należy wysłuchać wszystkich stron, których interes jest rozstrzygany w danym postępowaniu. Milczenie rozporządzenia w tej kwestii może uzasadniać zarzut tzw. pominięcia legislacyjnego, prowadzącego do naruszenia konstytucji.

Polskie prawo mówi, że lekarz może przerwać ciążę tylko w trzech przypadkach: zagrożenia życia lub zdrowia matki; gdy dziecko jest prawdopodobnie ciężko chore i gdy ciąża jest wynikiem czynu zabronionego. Czy użyte w tym przepisie słowo „może” oznacza, że lekarz ma prawo do wykonania aborcji, czy oznacza raczej, że jeśli wykona w takich przypadkach aborcję, to nie podlega karze?
– Na pewno aborcja nie jest takim prawem, jak prawa człowieka czy dobra osobiste, które polegają na tym, że jest jakaś wartość (na przykład życie) i dlatego jest prawo, które tę wartość chroni. Są natomiast zachowania, które prawo dopuszcza, toleruje, chociaż ocenia je negatywnie. Na przykład, ktoś napadnięty może nawet zabić napastnika w obronie koniecznej. To zabicie napastnika nie jest czymś wartościowym, ale prawo to dopuszcza. Podobnie jest ze stanem wyższej konieczności, kiedy z dwóch zagrożonych dóbr trzeba poświęcić jedno. I tak też jest w polskiej regulacji prawnej aborcji. Nie ma czegoś takiego jak prawo do aborcji. Jest tylko jej niekaralność czy dopuszczalność w niektórych przypadkach, a we wszystkich innych sytuacjach prawo zakazuje aborcji i to pod groźbą kary.

Jak praktycznie miałoby wyglądać powołanie kuratora dziecka poczętego?
– Z wnioskiem o jego wyznaczenie powinien wystąpić do sądu opiekuńczego przewodniczący Komisji Lekarskiej.

Czy kurator mógłby mieć adwokata?
– Sądzę, że tak.

Ale to wszystko trwałoby dość długo. A feministki już dziś krytykują zapis ustawy o prawach pacjenta, mówiący, że Komisja Lekarska ma 30 dni na rozpatrzenie sprawy. Obawiają się, że w poszczególnych przypadkach może być za późno na przeprowadzenie aborcji.
– 30 dni to termin ustawowy i rozporządzenie nie może go zmienić. Jeśli się weźmie pod uwagę zadania, jakie ma do wykonania komisja, to wydaje mi się, że to rozsądny termin.

A co z możliwością odwołań od orzeczeń komisji? Z obu stron aborcyjnego sporu pojawiły się sugestie, że taka możliwość powinna być. W końcu ta komisja to jakby sąd, i to decydujący o życiu i śmierci.
– Nie ma podstaw, by uważać Komisję Lekarską za coś w rodzaju sądu. A nieodwołalność jej orzeczeń nie wyklucza późniejszej kontroli sądowej całego zdarzenia.

Późniejszej kontroli? To znaczy: kiedy dziecko zostanie już zabite?
– To rozważania raczej teoretyczne, bo kiedy dojdzie do przerwania ciąży, to nie będzie nikogo, kto mógłby wszcząć to postępowanie.

A kurator?
– Kurator może działać tak długo, jak długo dziecko żyje. Te i inne problemy biorą się stąd, że ustawa antyaborcyjna wprowadza do systemu prawnego sprzeczność, bo prawo z jednej strony chroni życie, a z drugiej pozwala na aborcję. Próbujemy teraz znaleźć jakieś racjonalne rozwiązanie tej sytuacji, ale tego pęknięcia nie da się do końca usunąć. Kłopoty biorą się także stąd, że Komisja Lekarska ma z reguły rozpatrywać sprawy, w których chodzi o interes jednej osoby. W przypadku aborcji te interesy są co najmniej dwa: matki i dziecka (lub dzieci). W takich przypadkach sprawiedliwość domaga się tego, żeby wszystkie głosy były w tym postępowaniu słyszane.

W Hiszpanii prawo antyaborcyjne jest zbliżone do polskiego, ale działalność podobnych komisji lekarskich doprowadziła do dokonania prawie półtora miliona aborcji w ciągu ostatnich niespełna 25 lat. 95 proc. zgód na aborcję uzasadnianych jest rzekomą koniecznością ochrony zdrowia psychicznego matki. To oznacza praktycznie aborcję na życzenie. Czy uważa Pan, że w Polsce też może dojść do takiej sytuacji?
– Jest takie zagrożenie, zwłaszcza że widać tendencję, by zdrowie traktować coraz szerzej – już nie tylko jako brak choroby, ale też dobre samopoczucie, brak nadwagi, estetykę itp. W Polsce pewną tamę dla takiego rozwoju sytuacji stanowi orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, uznające niekonstytucyjność aborcji ze względów społecznych. Trybunał ustanowił wówczas dość surowe kryteria dla ewentualnych innych dóbr, kolidujących z życiem dziecka poczętego, które mogłyby usprawiedliwiać w świetle konstytucji ustawowe przesłanki aborcji. Np. zawarta w ustawie przesłanka „zagrożenia dla zdrowia” matki, z uwagi na swoją nieokreśloność, budzi poważne wątpliwości, czy jest zgodna z konstytucją.

Kto miałby pilnować interesów dziecka, skoro nie będzie możliwości odwołania się od orzeczeń komisji?
– Z taką sytuacja mamy do czynienia także obecnie. Zasadniczo nie weryfikuje się dziś decyzji lekarskich, będących podstawą do wykonania aborcji. Mamy za to procesy, w których skarżącymi są kobiety, którym odmówiono aborcji. Alicja Tysiąc nie jest tu jedyna. Orzecznictwo w tych sprawach jest jeszcze nowe i częściowo ze sobą sprzeczne.

Może więc wyłączyć sprawy aborcji z zakresu działania Komisji Lekarskiej?
– Myślę, że to byłby błąd. Tworzenie szczególnej procedury aborcyjnej mogłoby sugerować, że aborcja jest jakimś prawem. Bo skoro jest procedura, to może jest i prawo, którego realizacji ta procedura ma służyć.

Czy potrafi pan sobie wyobrazić inną realizację orzeczenia trybunału strasburskiego w sprawie Alicji Tysiąc niż powołanie Komisji Lekarskiej?
– Oczywiście. Można było skreślić z ustawy wyjątki od zakazu aborcji, może oprócz sytuacji zagrożenia życia matki (ale wtedy raczej nie ma czasu na komisje). Jeśli zakaz aborcji nie miałby wyjątków, to nie byłoby potrzeby tworzenia komisji, która by orzekała o ich istnieniu bądź nieistnieniu.